一 、申请的提出

我国实行的是绝对的破产申请主义,即破产程序只能由法定破产申请权人提出申请而开始,法院不得依职权主动开始破产程序(见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第15条,以下简称《破产意见》) 。根据《破产法》及《民事诉讼法》的规定,债权人和债务人均可依法提出破产申请
。由于全民所有制企业的特殊性,债务人的破产申请权受到严格限制。国发[1994]59号文指出,试点城市实施企业破产,必须首先安置好破产企业职工 。如从反面解释,没有安置好破产企业职工的,就不能实施破产
。又据国发[1997]10号文补充通知的精神,未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产。人民法院可按[1997]2号文的规定,以其不符合受理条件而不予受理 。《破产法》第8条第1款规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产 ”。可见,没有上级主管部门的同意,作为债务人的企业即使达到破产界限,也不得向法院提出破产申请
。这样看来,债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿,从而使债务人的破产申请权流于形式。

二
、破产申请的受理

(一)严格审查破产企业是否具备破产资格

根据我国《破产法》、《公司法》 、《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,只要申请或被申请的破产企业是全民所有制企业和非全民所有制企业法人, 比如全民所有制企业
、集体企业、三资企业 、联营企业、私营企业等,被认为其具备了破产主体资格的,予以受理;但对于以下两种情形的全民所有制企业原则上不予受理:一是公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的;二是取得还债担保,并能够从破产申请之日起6个月内清偿债务的 。对那些不具备法人资格的企业分支机构
、个体工商户、农村承包经营户 、个人合伙等申请破产的,因其不具备法定的主体资格,则依法裁定不予受理
。

(二)审查破产企业是否达到破产界限

破产界限,即破产原因
、破产条件,是指法院在何种情况下可宣告债务人破产的状态,也是法院判断是否宣告债务人破产的标准和理由。《破产法》第3 条规定的破产条件是“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务
” 。《民事诉讼法》第19章规定为“严重亏损,无力清偿到期债务”
。有的债务人尚未达到破产界限,通过人为因素,造成达到破产界限的假象,目的是为了破产逃债。根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的有关规定,可从以下三方面审查是否已达到破产界限:一是不能清偿的债务必须是期限已届满,并经债权人请求清偿;二是不能清偿的债务必须是到期的全部债务而非某项债务不能清偿;三是债务人对现有的债务在客观上毫无办法,而非主观上不能 。以上三方面的审查,无论是债务人申请,
。

还是债权人申请,均应提供相应的证据,以确认债务人是否达到破产界限,如果债务人停止支付到期债务并呈连续状态,如无相反证据证明,则可推定为不能清偿到期债务。

三、破产的和解与整顿

在1986年我国制定企业破产法的时候,起草者就曾经提出这样的设想:“对达到破产界限而有可能挽救的企业,通过与债权人达成延期减免还债的协议,并经人民法院裁定认可后进行整顿(简称法定整顿),力争使其恢复生机和活力 ” 。按照当时的草案规定,达到破产界限的企业,可以请求调解整顿;调解整顿方案经债权人会议通过,并经监管会审查后,由法院作出裁定;监管会由法院任命,负责监督整顿,并向法院报告工作
。遗憾的是,在草案的审议过程中,由于迁就了计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式,这一设想被否定了,并且被代之以包办主义的 、现已被实践证明是行之无效的行政整顿制度。

我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序,而不是破产的必经程序 。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于国有企业,对非国有企业法人尚无法适用,且《民事诉讼法》中也未作具体规定。非国有企业在濒临破产时,如果有整顿复兴的希望,我们认为,债务人可与债权人达成和解协议,也可以根据和解协议进行整顿
。根据有关司法解释,其整顿程序可以参照适用《破产法》的有关规定。但是,非国有企业由于在性质上以及管理体制和管理方式上具有不同于国有企业的特点,因此,对这类企业的破产整顿时,不能完全适用企业破产法中整顿制度的所有规定,应当根据具体情况,在不损害债务人和各债权人利益的情况下,灵活地处理那些不宜直接援用的事项 。如在对私营企业或无主管部门的企业整顿时,整顿的申请可由企业提出,整顿的主持人可由人民法院或债权人会议选任
。

和解协议一旦公告即具有法律效力。对企业进行整顿的,期限不得超过两年,且期间不得发生以下几种情形:不执行和解协议的;财务状况继续恶化,债权人会议提出终结的;在法院受理案件前6个月至破产宣告之日的期间内,企业有隐匿
、私分或者无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对未到期的债务提前清偿;放弃自己的债权等行为 。经过整顿 (和解),企业能够清偿债务的,人民法院应当终结该企业的破产程序并予以公告
。

四、破产清算

(一)清算组的组成

破产清算组,这一机构有的国家称破产财产管理人,有的国家称受托人,我国《破产法》称之为清算组,《民事诉讼法》中称之为清算组织,这就表明, 我国现行有关破产的法律规定中,不允许一个人成为破产清算者。《破产法》第24条第2款规定:“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门 、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定 。清算组可以聘任必要的工作人员
。
”我国公司法第189条的规定:“公司因不能清偿到期债务,被依法宣告破产的,由人民法院依照有关法律的规定,组织股东
、有关机关及有关专业人员成立清算组,对公司进行破产清算。”

(二)破产财产

破产财产,是依照破产法的规定宣告破产时,为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产 。根据《破产法》第28条的规定,破产财产由下列财产构成:宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产; 应当由破产企业行使的其他财产权利
。

(三)破产清偿

根据《破产法》第37条第2款的规定,破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:破产企业所欠职工工资和劳动保险费用(目前还包括法律、法规规定应付职工的其他费用);破产企业所欠的税款;破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配 。只有清偿完第一顺序后,才能清偿第二顺序,依法类推。

申诉人

姓名或单位名称: xx 性别:女　年龄:x岁

工作单位:xx市郊区信用联社

单位性质:股份合作制企业

民族或国籍:汉

用工性质:

地 址:xx对面

电 话:

被诉人

姓名或单位名称:xx市郊区信用联社 单位性质:股份合作制企业

法定代表人姓名: xx

性别:男 年龄:x岁

职务: 理事长

民族或国籍:汉

用工性质:聘用制国家干部

工作单位:xx市郊区信用联社

地 址:xx

电 话

请求事项：请求裁定申诉人与被诉人是聘用干部关系 ，被诉人应按女干部法定退休年龄55周岁为申诉人办理正式退休手续;被诉人应根据《金融企业财务规则》规定补发申诉人应得的职工住房货币化分配福利和内退期间住房补贴
，以及其他应得的福利补贴，履行《内退协议》中工资和福利待遇的约定 ，并依法获得相应的经济补偿;根据现行会计制度补缴申诉人内退以来因工资基数调整应缴的社会保险和住房公积金
。

事实经过和法规依据：

一 事实经过

1.工作经历：我于1982年10月以第一名的成绩考入xx市农村信用社,从事金融业务工作,身份是信用社内部承认的信用干部;1987年,我被聘为助理会计师,1991年我被任命为xx储蓄所所长,1993年8月6日,我又以市区第二名的成绩通过转干考试, 经考核被农行xx市分行和郊区信用联社聘为在省人事厅备案的聘用制国家干部, 1994年,我经单位批准,考入中国人民银行管理干部学院带薪脱产学习两年,1996年毕业.1997年,我被任命为四丰信用社清欠科副科长.2003 年,我40岁
，在信用社工作期限满20年,单位与我办理了内退手续，我当时是单亲母亲 ，带着一个未成年的儿子，没有住房
，单位为了达到裁减人员的目的，想尽办法压缩职工工资 ，我每月只能从单位领到600元的工资
，扣除每月300元的租房费用，仅剩300元的生活费维持母子二人的月生活 ，处境十分艰难
，如果不办理内退另谋生路，无法维持正常生存。

另外 ，我在岗工作的20年期间
，从未享受过住房福利，也没有报销过医药费 ，人事档案填报的年龄为实际年龄
，从未修改过 。我1993年被聘为国家干部之后,直到今天为止,从未收到过解聘通知,也从未与单位签署过解聘手续.我内退后,单位也没有跟我再签定劳动合同.

2.向被诉人申诉的过程：2010年7月,我到xx市住房公积金管理中心查询缴费时得知:我的住房公积金缴费期限是截止50周岁,这说明我的退休年龄被强制提前到50周岁.之后我到xx市郊区信用联社人力资源部核实这一情况,得到的答复是: 按照省农村信用联合社制定的“三定 ”指导意见，我被划入非管理岗之列(我没有签字同意), 正式办理退休手续的年龄是50周岁.对于人力资源部领导的这一答复,我当即表示不能接受,随后写了一份申诉材料,交给了孙太凯理事长和梁玉梅部长,他们让我等候处理意见.

之后我到xx市劳动仲裁部门咨询和申请仲裁 ，当事人答复我说，省直属单位应该到省劳动仲裁厅和信访部门投诉
。2011年10月初
，我到省农村信用社联合社求见相关领导，向人力资源部的陈丽娜递交了申诉材料 ，并责成其把申诉材料转交给xx理事长
，同时给xx理事长寄了挂号信。

2011年10月底, xx理事长和xx部长口头答复我说:他们请示了xx省农村信用联社人力资源部的xx部长,最终答复是: 单位只执行内部规定,我必须50周岁办理退休手续.赵部长本人也通过电话对我进行了上述答复 。我要求单位出具书面答复函,被拒绝.要求查看相关文件,也被拒绝
。

2012年4月初，我和单位内退人员集合起来向xx市信用联社 、郊区信用联社的理事长投诉工资待遇问题和退休年龄的问题 ，理事长让大家听候处理意见。一个月过去了
，我们始终没有得到任何答复 。

2012年5月29日，我又到省里求见主管领导 ，我在门口见到两位人力资源部的领导
，他们拒绝接待我，无奈之下 ，我把申诉材料上交到省农村信用社联合社纪检部门
，一位女同事接待了我，我问她姓名 ，她拒绝回答
。我要求单位为我出具书面答复涵，她承诺我一个月内给予答复。

2012年6月1日
，我在省社保局服务窗口打印了我的养老保险缴费清单，发现我的养老保险缴费基数与内退时领导承若的不符 ，缴费年限也有出入 。

2012年6月6日
，市联社xx理事长和人力资源部的xx部长接待了包括我在内的五位上访人员代表，王理事长作出了最迟6月底对于我们提出的问题给予答复的承诺
。

经过几个回合的申诉 ，我对各级农村信用联合社已经失去了信心
，因此求助劳动仲裁机构为我提出的诉求依法作出公正的裁决。

3.我认为以上事实说明了以下问题：

★被诉人违法为我办理了内退手续，又单方面强制解除了我内退时保留的聘用干部身份(管理岗身份), 并向社保部门瞒报了我的真实情况,以非管理岗身份为我填报了社保和住房公积金报表 ，强迫我提前五年办理退休手续, 不履行2003年单位与我签定的《内退协议》的内容
，不执行国家规定的福利制度 。这种行为让我在工资和福利待遇方面遭受十几万元的经济损失，严重侵犯了我的个人利益 ，是一种违反《民事诉讼法》和《劳动法》相关规定的行为.

二 下列中华人民共和国法律法规均可以证明我请求的事项合理合法：

1.关于聘用制干部的解除和退休问题：

1991年10月12日,中共中央组织部/人事部联合发布的《全民所有制企业聘用制

干部管理暂行规定》有如下说明：

第十二条 在下列情况下
，用人单位可解除或终止聘用合同：

(一)聘用制干部在聘期内不能履行合同的;

(二)由于患病或非因公负伤等原因，连续六个月不能坚持正常工作的;

(三)违法乱纪和失职
、渎职情况严重的;

(四)企业宣告破产 ，或者濒临破产处于法定整顿期间的。

第十七条 用人单位与被聘用人员中一方要求解除或终止聘用合同，都必须提前两个月通知对方
，并保证在不损害合同双方权益的情况下，对履行合同的善后事宜作出妥善处理
。

第十八条 解除或终止聘用合同 ，用人单位须报企业主管部门和当地政府人事部门备案。

第二十三条聘用制干部受聘十年(本规定颁布之前已被聘用的
，可连续计算)并在聘用岗位上退休、退职的，原则上可执行国发(1978)104号文件规定 ，按《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》办理退休 、退职手续;根据本人自愿
，也可以按《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》办理退休
、退职手续 。

2.关于聘用干部的岗位问题，人事部政策法规司(〈关于全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定〉有关问题的说明)相关内容如下：

1、关于聘用制干部的含义问题

《规定》第二条指出 ，本规定所称聘用制干部是从全民所有制企业的工人(包括合同制工人)中聘用到干部岗位上任职工作的人员
。这个规定
，明确规范了聘用制干部的概念 、对象和范围。 本条所说的干部岗位，包括管理岗位和专业技术岗位 。

3.关于企业内退人员的内退条件问题：

1994年6月20号劳动部颁发的259号《关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》和(劳社部发〔1999〕8号)《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》 中明确规定：

一
、企业对距退休年龄不到5年的职工 ，应经本人提出申请
，企业领导批准，方可办理退出工作岗位休养
。

二、要严格执行国家关于退休年龄的规定 ，坚决制止违反规定提前退休的行为

国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁
，女干部年满55周岁。对国家关于企业职工退休年龄和条件的规定，各地区 、各部门和企业及职工必须认真执行 ，不得随意降低
，严禁扩大适用范围，今后 ，凡是违反国家规定办理提前退休
、退职的企业
，要追究有关领导和当事人的责任，已办理提前退休、退职的职工要清退回企业 。

3.企业改制内退协议的履行问题：

劳社部发[2003]21号文件规定：企业改制分流时 ，对距法定退休年龄5年内部退养条件的职工
，原主体企业或国有法人控股的改制企业经与职工协商一致，可以实行内部退养
。职工在改制前已经办理内部退养手续的 ，一般由原主体企业继续履行与职工的内部退养协议。由改制企业履行原内部退养协议的
，应当在改制分流总体方案中明确 。

4.关于退休年龄标准和审批条件的问题,

《xx省基本养老保险若干政策问题处理意见部分问题具体操作意见》黑劳社发[2007]93号中规定：(1`)关于退休年龄掌握问题

凡与企业建立过劳动关系，有国家承认的连续工龄满5年以上的人员 ，包含以个体劳动者身份参保或接续基本养老保险关系有国家承认连续工龄满5年以上的人员，其领取基本养老金的年龄
，均应按《国务院关于颁布<国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法>和<国务院关于工人退休 、退职的暂行办法>的通知》(国发[1978]104号)确定的年龄执行;

(2)2010年7月17日发布的《xx省参加基本养老保险人员退休审批制度》中规定：

符合下列条件的予以审批：

(一)全省参加城镇企业基本养老保险人员;

(二)男满60周岁
、女干部年满55周岁、女职工年满50周岁
。

(三)缴费含视同缴费满15年以上。

所需材料

(一)参保人员退休审批名册;(二)参保人员个人档案;(三)拟退休人员本人书面申请;

(3)2006年颁布的《xx省农村信用社县级联社及基层信用社“三定”工作指导意见》中，有关内退人员的规定如下：

(一)内部退养 适用范围：正式在编员工 。男职工年满55周岁 、女职工年满45周岁或工龄满30年的 ，本人自愿
，书面申请，用人单位同意 ，可办理内部退养
，

签订内退协议。内部退养员工在内退期间仍执行行员工资制，按其现行工资前两项(行员等级工资+责任目标津贴)的70%执行 ，其他各项津
、补贴按退休员工标准掌握
，内退期间工龄连续计算，并按规定缴纳社会保险费
。内退员工达到法定退休年龄后 ，办理正式退休手续
，按规定领取基本养老金。

5.关于内退人员签定劳动合同的问题:

1996年《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定：已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系 ，其离岗休养或退养的有关文件作为劳动合同的附件 。

6.关于企业女干部内退满五年后可否按工人办理正式退休的问题：

xx自治区劳动和社会保障厅新劳社函字[2002]139号《关于企业女干部内退满五年后可否按工人办理正式退休》问题的复函：企业的女干部(女性管理人员)，从干部(管理)岗位上由企业办理内部退养手续后
，内退期间其原有干部(管理人员)身份并未改变，因此 ，仍应按照国家规定的女干部退休年龄55 周岁办理正式退休手续
，内退的女工人仍应按50周岁办理正式退休手续的规定执行
。

以前有关解释与此复函不一致的，以此复函为准 ，此复函从下发之日起执行。

7.关于不按法律规定与职工签定 、解除劳动合同
，用人单位的规章制度违反法律、法规规定的问题：2007年6月29日通过的〈中华人民共和国劳动合同法〉中规定：

第十四条　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 。

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同 ，劳动者要求继续履行劳动合同的
，用人单位应当继续履行;

第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律
、法规规定的，由劳动行政部门责令改正 ，给予警告;给劳动者造成损害的
，应当承担赔偿责任
。

第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的 ，应当承担赔偿责任。

第八十二条　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 。

第九十五条　劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责
，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的 ，应当承担赔偿责任;

第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同
，继续履行;

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的 ，应当自本法施行之日起一个月内订立
。

8.人民法院予以支持的劳动纠纷：

第十六条　用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致
，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

第四条　用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止 ，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议
，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的 ，人民法院应予受理 。

第二条 因企业自主进行改制引发的争议
，人民法院应予受理
。

第九条代签劳动合同的后果劳动合同法施行后，用人单位或他人未经劳动者同意代替

劳动者签订劳动合同 ，劳动者以用人单位未与其签订劳动合同为由请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。

第十二条经济性裁员用人单位经济性裁员时未优先留用劳动合同法第四十一条第二款规定的人员
，被裁减的应予优先留用人员请求用人单位继续履行劳动合同的，应予支持 。

企业股份合作制改造中发生的民事纠纷 ，法院予以受理。

最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见的通知》法发〔2009〕41号：准确把握法律法规与国家相关政策
。对于历史遗留的劳动问题
，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理。

附件：1 身份证复印件

2 养老保险缴费清单

3 工资表

4罗佳琳聘用干部审批表

5原告宁陵县农村信用合作联社与被告关兴兰《劳动争议纠纷一案一审民事判决书》

此 致

申诉人：_xx_______(签名或盖章)

2014年x月x日